חידושי חתם סופר על גיטין פ״ט

1 הרי זו מגורשת מ"ט קול ושוברו עמו. פירש"י ומותר' לכל עכ"ל. ר"ל ומפסול לכהונה לא נזכר בש"ס ונ"ל דמותר' גם לכהונה לכשימות זה. משום ס"ס. דלמא קול הקדושי' שקר ומותר' לכל ודלמא קול הגירושין שקר ומותרת לכהונה עכ"פ אחר מיתת הראשון. ואולי י"ל כיון שהתרנו אותה לעלמא מחמת שוברו של הקול היינו הגירושין. ושוב גם כשימות אותו הראשון שיצא עליו קול קידושי' אסורה לכהן שכבר החזקנו הגירושין והוא גרוע מס"ס שלא נולדו שום הספקות כאחת. ועפ"ז יש להבין כוונות ב' השגות הראב"ד שבפי"ז מאיסורי ביאה זא"ז. ואין להם הבנה לכאורה. ועוד דמשיג על הרמב"ם במ"ש חלוצה אין חוששים משמע דהוא לא גרס בברייתא חלוצה אין חוששי' לה. ואיהו גופי' גרס בתמים דעים כן ע"ש. ואפי' אי תרתי ראב"ד נינהו מ"מ מעט מזעיר דפליגי. כי זה הי' חותנו ורבו של זה. ע"כ נלענ"ד ה"פ דמלשון הרמב"ם משמע דהכי קאמר נתקדשה ונתגרשה מותר' לעלמא. והוסיף רמב"ם על הש"ס וכ' פסולה לכהונה פי' אם ימות זה מ"מ פסולה לכהונה. ושוב כ' באותה בבא חלוצה אין חוששים לה. פי' נתקדשה ונחלצה פי' שמת המקדש ונחלצה מהיבם כבר כך יצא הקול. הרי הוא מותרת לעלמא וגם לכהן ועל זה צווח הראב"ד דחליצה דתני בברייתא אין חוששים היינו פנוי' שיצא עליה שם חליצה כיון דאיסור דרבנן הוא אין חוששי' ואין מחזיקים אותה בב"ד ואפי' טעו ב"ד ונזקקו לו אין זה החזקה בב"ד כלל ולא דמי למזנה שאין חוששים ואפ"ה מיירי מנתחזק בב"ד התם צריך ב"ד להזדקק לברר מאי לשון מזנה או בעולה או ראו כמכחול בשפופרת ושוב אם אינו אלא לשון מזנה או בעולה אין חוששים דפריצותא בעלמא הוא. אבל חלוצה אין מזדקקים לו כלל ומשו"ה לא הוחזק בב"ד מעולם זהו טעם הברייתא. אבל הרמב"ם דמיירי שהוצרכו להזדקק לקול חלוצה להיותו שובר לקול נתקדשה א"כ כיון שע"כ הוחזקה חלוצה בב"ד שוב נאסרה לכהונה הגע עצמך שהרי נתקדשה ונתגרשה לא הוזכר פסול כהונה בש"ס ויש להתירה לכהונה מס"ס ואפ"ה הוסיף הרמב"ם מסברא לאוסרה לכהונה מפני שהוחזקה גרושה בב"ד לשבור קול קידושין א"א לאחוז החבל בשתי ראשין ה"נ חלוצה דכוותי' זהו נלע"ד כוונת הראב"ד בעזה"י. ועי' קיצור פסקי הרא"ש אות י"א שם נדפס ט"ס ואם יצא הקול שנתקדשה לפלוני וגרשה אין חוששין לאוסרה לכהן ט"ס הוא וצ"ל לאוסרה לכל. וקיי"ל דלא כעצי ארזים:

2 יצא לה שם מזנה בעיר כו' פירש"י ששיחקה בשוק וכו' ותל"מ ולקמן גבי בעולה הוסיף רש"י דהא דתנן במתני' כו' שיהי' הדברים ניכרים עכ"ל ע"ש והיינו משום דיצא רק שם בלשון הזה פלוני זינתה יש לומר שהמוציא קול בעצמם אין כוונתם לשנבעלה אלא לשיחוק ומיעך אומרים בני אדם זינתה והשתא אפי' יש רגלים לדבר כעין במתני' מכל מקום קול מזנה איננו לענין בעילה כמתקדש' לענין קידושין דאעפ"י דאיכא רגלים לדבר מ"מ אם אינם אומרי' נתקדשה אלא מתקדש' אין חוששים הכי נמי קול מזנה אפי' איכא רגלים לדבר לא חיישינן. אבל לקמן שהקול אומר בעולה הרי הם אומרים להדיא שנבעלה ממש והוה ליה כקול נתקדשה ממש ומכל מקום אם אין רגלים לדבר אמרי' דאמרי בדדמי ה"נ בעילה כיון שאין רגלים לדבר אמרי' פריצותא ואמרו בדדמי. והנה שיטת תוס' ורוב ראשונים דמיירי לכהונה וקלא דקמי נישואין ומייתי כתנאי דלר"מ פוסלי' לבעל השני הכהן בפריצו' בעלמא ולר"ע אפי' בקול של פריצות על ידי נשים. וריב"נ פליג אתרווייהו ובעי עדים ברורים ובדבר ברור ולא בקול ולא אפי' בעדים פריצות. אבל הראב"ד בתמים דעים מפרש דרבא באשת איש ואין חוששים לה ר"ל אפי' למצוה בעלמא ולכתחילה מורינן לי' לבעלה שלא יחוש ולא יגרש וכתנאי נמי ר"מ סבר גרגרה בשוק מצוה לגרשה ור"ע סבר אפי' על ידי קלא דנשים מצוה לגרשה וריב"נ לא פליג אדר"מ דבעידי דברים מכוערי' כאלו מצוה לגרשה אך אר"ע פליג שאפי' בקלא דדבר מכוער מצוה וז"א דא"כ לא הנחת בת לא"א ע"ש. וצל"ע במאי איירי ר"ע אי שהוחזקו שיחת נשים בב"ד פלוני וכי על זה יטעון ריב"נ לא הנחת בת לא"א וכי על כולן יוחזק קול בב"ד פלוני ששמע מפלוני בב"ד ואיכא עדים במד"ה חלילה לומר כן וע"כ ר"ע מחמיר אפי' בלא הוחזק בב"ד ואהא פליג ריב"נ. ואפשר בב"ד מודה ובהכי מיירי ר"מ וא"כ מאי סייעתא לרבא מריב"נ הא רבא בקול שהוחזק בב"ד מיירי וצ"ע. ועי' כתובות ל"ו ע"ב שם צע"ג מאי פריך מדרבא הא רבא נמי מודה אי לאו דבלשון בני אדם כי חזו פריצותא אומרים זינתה אי לאו הכי חוששים לקלא ואם כן יצא עליה שם רע בילדותה היינו קול ברור דליכא למיתלי בפריצותא והה"נ בשטר ריעא שיצא עליו קול זיוף וליכא לפרש הקול באופן אחר ומפסידים ממוני' ומאי פריך וגם מה צריך לתרץ דאתו בי תרי ואמרו הלא סגי בקלא דנפיק דתבעתי' לתרי חיישינן לקלא. והלא בסוגיתינו מבואר דחיישינן לקלא והא דרבא משום דאמרינן פריצותא בעלמא חזו:

3 והנה הראשונים הקשו מלעיל פ"א ע"א דאמרינן איקרי לנתינה כתיבה דלמא נתן קאמרי וה"נ מי לא קרי למזנה ממש נמי מזנה ודלמא זנות ממש קאמרו. ותירצו התם היינו טעמא משום דאי לאו דכוונתם נתינה לענין מאי אפקו לקלא בשלמא הכא רגילות שיחות הנשים לדבר מהפרוצות לזות שפתים. והנה נהי דתי' נכון הוא לחלק בין הא דדף פ"א. מ"מ היא גופא צריך טעם מ"ט לא ניחוש דלמא שום מזנה ממש קאמרי וצ"ל כיון דלדינא אין צריך לחוש כלל כי ליכא עדים בפנינו רק משום רינון וכיון דאיכא למתלי בשם דבר תו ליכא רינון. והיינו דלא כראב"ד דס"ל דאיסורא דרבנן הוא שהם חששו דא"כ בודאי קשה דלמא מזנה ממש קאמרי. ולפי זה יש לומר כל עיקור ש"ס דכתובות ל"ו ע"ב להכי אתי מדתלה רבא להקל בפריצות בעלמא ש"מ דחששא דקלא אינינו אלא משום רינון דאל"ה איך תלה להקל בפריצות אע"כ אינינו אלא רינון וא"כ איך נפסד ממון קנס ולפסול שטרא עי"ז ומשו"ה הוצרך לשנויי דאתי תרי סהדי ואמרי דתבעתינהי ולא סגי בקלא דתבעתינהי כנלע"ד ולשיטת הראב"ד קשה:

4 בעולה אין חוששין לה. כ' תוס' וה"נ הו"מ למימר חייבי כריתות דברי מהרש"א בכאן נפלאו מ"ש מתני' דבחזקת בעולה לנתן אתי כמ"ד אין קידושין תופסים בחיי' לאוין. לא עייף דר' יהושע איירי התם לא מפיה אנו חיי' ואיהו בר פלוגתי' וס"ל אין ממזר אלא מחייבי מיתות ב"ד והוא במתניתין יבמות מ"ט ע"א. גם מ"ש דתוס' ס"ל נתן וממזר אינם פוסלי' מכהונה לא דק נהי דאין לוקי' משום זונה אבל פוסל לכהונה מק"ו דתרומה וכמ"ש ב"ש סי' וי"ו סקט"ז. ואי איכא למימר בכוונת תוס' יש לומר דאפשר דוקא בעבד ונכרי שמיעך י"ל כיון שראו מהפרוצים האלו כל כך אומרי' מזנה ולדינא אין זה פוסל ועמ"ש תוס' לעיל פ"א ע"א ד"ה דורות כו' וה"ה הו"מ למימר חייבי כריתות כיון שעל קריבה כזו לכמה פוסקים יהרגו ואל יעבור כיון דחזו פריצות כל כך אומרים מזנה ולעולם אינו אלא פריצות אבל נתן וממזר שמיעך בפנוי' שאינה נדה ואינה חייבי כריתות דלית בי איסורא כולה האי לא הוה אומרים מזנה ואם אפ"ה יצא עליה קול מזנה ה"ל כקול בעולה ממש ונפקא מיניה דטרכא גם רגלים לדבר חוששים להך קלא. ולולי דמסתפינא הייתי אומר דוקא לרש"י ה"ה לחייבי כריתות אבל לפי' ר' יצחק אין חוששין כלל לחייבי כריתות דמסיק תוס' דלא אמרי' בודקת ומזנה לפי מה שהעלינו התם בחי' בסוגיא דראוהו מדברת דודאי חזקה גדולה על בנות ישראל בודקת ומזנה. אך לעומת זה איכא חזקה על אנשי ישראל הכשרים אינם מנאפים וחזקה הזנות רצה אחר הפסולים כדאיתא בירושלמי שם. וע"א בתוס' ד"ה השבתני וכו' וא"כ מה שהניחו בתוס' דלא אמרי' בודקת ומזנה היינו משום דאמרינן רצה אחר הפסולי' וזה שייך בפסולי' גוי' ונתן וממזר אבל בקרובים חייבי כריתות שהם מכשרים ואינם מנאפים. ולענין ק' תוס' ראיתי למורי בק"א לס' המקנה סי' מ"ו שכתב דסבירא לי' לרש"י היכי דפורט לפלוני לא תליא בנתן וממזר. ומריש ה"א מזה ראיה דגם רמב"ם בעי פלוני שהרי כ' ג"כ בעולה כשרה לכה"ג משמע דמפרש כפירש"י דלא חיישי' לשום פסול כ"א לכה"ג וע"כ משום דיצא קול לפלוני. שבתי וראיתי דאין ראי' דאפשר דרמב"ם ס"ל נמי דקלא הוה לפוסלה לכהונה כהתוס'. אך שכ' שאין חוששים וכשרה אפי' לכה"ג. ואדרבא ראיתי בתמים דעים דלא בעי פלוני ומפרש שלא לפלוני דברייתא הכי פירושא שיצא קול שלא לפלוני דהאי איתתא לא חזיא לפלוני מחמת ערוה לא חיישינן לקלא דשלילות. אבל פלוני לא צריך ואפ"ה פי' בעולה לפוסלה לכה"ג. ע"כ אין לנו אלא תי' פני יהושע ע"ש:

5 והלכו להם למדינת הים. עיין קידושי' י"ב ע"ב עדים בצד אסתן כו' וע"ש פירש"י ומה שהקשו תוס'. הנה התם הוה קלא דקמי נישואי' וסבר ר"ח אע"ג דקלא דאיכא עדים דשוה פרוטה מכל מקום כיון שעכשיו אינו שוה פרוטה לפנינו בקל דחינן לקלא דהרי בשבוי' נמי איכא קלא דאיכא עדים טומאה במד"ה ואפ"ה כיון דאיכא למתלי דשבוי' מינולא נפשה ולא נטמאת מבטלי' קלא ה"נ בשוה פרוטה ואביי ורבא ס"ל התם בשבוי דליכא אלא לאו לא ירננו אף על גב דמסתעף מיניה איסור כהן משמש בשבת הא אנן לא חיישינן אלא משום רוננו והמרוננים אינם משגיחים אלא במה שלפניהם ואלאו לא ירננו משאינו כן באשת איש וכן יש לומר בפ' י"נ ע"ש:

6 מבטלים קלא פירש"י ב' פירושים ונראה דאין כוונתו א' מב' הפירושים דאיך אפשר לומר פי' קמא ולא השני א"כ מאי האי דאמרי' לקמן והא נהרדעא אתרא דשמואל הוה כו' הרי לא איירי מביטול על ידי עדים ברורים. אלא נלע"ד ברור דתרוייהו קאמר רש"י וה"פ דמשתקין הנשים ושיחותיהן ולא חיישין להו עד שישמעו מפי כשרים ואז מחזיקים אותו בב"ד. ואם שוב יבואו עדים ממד"ה ויאמרו להד"מ ואע"ג עדיין ישאר שיחה בפי הנשים ועמי הארץ לא משגיחים בהו וסוף דינא כתחלת דינא דלעולם לא משגיחים ברנונם של נשים רק מכשרים והם יבינו וידעו כי ב"ד עמדו על שרש הדבר. ומאן דלא מבטל קלא דשיחות נשים וחייש להו ומחזיקים להו בב"ד. א"כ אפי' יבואו עדים ויכחישום לאלו. מכל מקום נשים ועמי הארץ לא יקבלו הדברים וישארו ברנונם. כנלע"ד נכון בעזה"י. ונ"ל הא דכ' הרא"ש בשם ר"ח דאתרוות נינהי בסורא מיקרי ואמרי ולא בנהרדעי לא כ"כ אלא אביטול קול בראשיתו. אבל אחר שנתקיים הקול ושוב אחר כך נתברר בעדים דלהד"מ. לא שייך תו בהנ"ל אלא פליגי בסורא לא חיישי משום איכא דשמע בהא ולא בהא. ובנהרדעא חיישי' וא"ש דאמר לקמן והא נהרדעא אתרא דשמואל הוה. ובדרוש אגדה ישבתי בענין אחר בעזה"י ע"ש:

7 עד שישמעו מפי הכשרים כ' תוס' אע"ג דאמר לעיל ונשים אומרת רוצים לומר כיון דבעי' שהב"ד ישמעו מפי הכשרים א"כ ע"כ צריכים שאותם צריכים ג"כ ששמעו מפי אנשים אומרים פלוני' נתקדשה היום שלא יהיה עדיפי מיניהו דאיך אפשרי' שהכשרי' יאמרו בשם נשים ואינהו בעצמן לא מהימני. כתבתי זה מפני שראיתי למורי בק"א למקנה שלא כ"כ ובטלה דעתי מ"מ לא מנעתי לכתוב הנלע"ד:

8 לאו כל כמינך דמחזקת לקלא כ' תוס' לישנא משמע דסבר כר' יוחנן פי' משום מדאמר לאו כל כמינך משמע דאי הוה מהימן כגון דהוה תרי עדים או דלא הוה אבוה. שהוא קרוב ופסול עדות הי' נאמן להחזיק הקול אפילו לאחר זמן ודלא כר' יוחנן ע"כ כ' תוס' אדרבא מדאמר כיון דבעידנא דהוה קלא כו' משמע בהא תליא דאי נפיק קלא בעידנא הא דמהני אמתלא וכר' יוחנן. וצ"ל הא דאמר לאו כל כמינך כו' היינו משום דאבוהי העיד שלא נתקיים התנאי כלל דהרי אמר ולא אזל ואלו שני עדים כשרים בכי האי גוונא באתרא דמבטלי' קלא הוה מבטלי' אלא דלא מהימן האב שהוא קרוב אפי' איכא אחר עמו. ומיהו אי הוה האמתלא מעיקרא נהי דלא מהימן דלא אזל מכל מקום אנן הוה תלינן שלא נתקיים התנאי אך כיון דמעיקרא לא הוה אמתלא ורק הוא בא להעיד בביטול התנאי ולאו כל כמיני'. ודבר זה נוטה לשיטת הרמ"ה דפליגי אליבי' הטור והריב"ש דסבירא ליה אי אתי סהדי ומסהדי בביטול הקידושין ממש. כ"ע לא פליגי דמבטלי' קלא. ולא פליגי אלא בסהדי דמסהדי על אמתלא דלא נפקי מעיקרא למ"ד מבטלי מקבלי' סהדי דאמתלא אע"ג דלא נפקא מעיקרא ולאידך מ"ד לא מבטלי' משום סהדי דאמתלא בעלמא. וצריך לומר לשיטת הריב"ש הלז הא דאמרינן לקמן הא נהרדעי אתרא דשמואל הוה וכו' לא הו"מ למימר דאי אתי סהדי ואמרי דלא הי' דברים מעולם. דלשיטה זו הא פשיטא וכי ס"ד דצריך להודיע לדבי רב שאם יוכחש הדבר שנאמין לעדים וליכא בזה משום רינון ולא נסתפק אדם בזה מעולם וע"כ העמידו הדבר על בריו שאם יבואו עדי אמתלא וע"ז שפיר עריך הא נהרדעא אתרא דשמואל הוה כנלע"ד. ועיין נב"י קמא סי' ס"ה דהגאון מוה' פייבש רצה לומר נהי לא מבטלי' קלא מ"מ כיון דלא הוה אלא חשש רינון בעלמא אם נישאית לא תצא. והגאון נב"י דחה דא"כ מאי פריך והא נהרדעא אתרא דשמואל הוה כו' הא עכ"פ צריך להעמיד על בריו לענין אם נישאית לא תצא. ולפי הנ"ל יש להכריע ולומר אפי' למאי דלא קיי"ל כהריב"ש הנ"ל אלא אפי' בביטול העדות לגמרי נמי לא מבטלי' קלא. מ"מ יש לחלק אם באו עדים האחרונים ומחזיקים רק אמתלא לא מבטלי' קלא אפילו אם נישאית תצא אבל אם על ידי עדים האחרונים יתבטל הדבר לגמרי נהי לא תנשא משום חשד ורינון בעלמא אבל אם נישאי' לא תצא. והש"ס פשיטא ליה דלא הוה צריך שמואל להשמיע כן לבי רב להעמיד הדבר על בריו משום עדים ברורים בביטול הקול וע"כ עדים אמתלא קאמר ומקשה שפיר הא אתרא דשמואל הוה. ועובדא דנב"י הי' עדים גמורים בביטול הקול ממש. ואפשר הלכה כהגאון מו"ה פייבש ז"ל וצ"ע לדינא. וע' בתשו' שבצלעות הבית שבסוף ס' בית מאיר:

9 לפלגות ראובן גדולי' חקרי לב עיי' גי' ר"ח דמייתי הרא"ש משמע יש קטנים חקרי לב שראוי שיתקיימו מעשיהם אלא שאין אנו בקיאי' להבחין והוא ע"ד מופלא סמוך לאיש שנדריו נבדקים והכא לא ניתן לנו רשות להבחין. ומ"מ צ"ע אם קידש אשה מספיקא היה לנו להחמיר וצ"ע ואמר לי בני הרב מוה' אברהם שמואל בנימין ני' כיון דאין אנו יכולים להבחין ה"ל מקדש בלא עדים וכעין שכ' הר"ן גבי ספק קרב לו. ונכון הוא. ותלמידי הרב מוה' נטע וואלף סג"ל אמר לפמ"ש חי' ר"ן ר"פ הנחנקי' דהא דבדורו' הראשונים הי' יולדת בני ז' מ"מ הוה רק מיעוטא דמיעוטא וה"נ משו"ה לא חיישינן להא אפי' רואי' בו שכל נפלא מכל מקום מיעוטא דמיעוטא הוא שיגיע לפלגות ראובן טרם בא לכלל שנים וסימנים. ובדרוש אמרתי וכתבתי מ"ט תלה בפלגות ראובן דוקא:

10 רב זביד אמר במקום אמתלא. הרי"ף גרס ורב זביד בוי"ו העיטוף ע"כ מפרש דפליג אדר"ה ומפרש רמב"ן במקום אמתלא חוששים מיד לאמתלא ולא תנשא לכתחלה ואם נישאית לא תצא זהו לשון חוששים ומצפים אולי אחר עשרה ימים תצא קלא אמתלא מפורש ואז שרי' למפרע ומשו"ה מייתי רב כהנא מנתקדשה ואח"כ בא בעולה דהתם כבר נישאית מאז לראשון ע"כ לא תצא:

11 והלכתא לא חיישי' עיי' עובדא דר"ת שכ' שהי' הבעל בחופה. וב"י בא"ע סי' י"ד מייתי דברי רבנו ירוחם אשת איש שפשטה ידה וקיבלה קידושי' מאחר מותרת לשני ואם תשאר תחת הראשון יגרש שני משום שלא ערער הבעל והקשה ב"י אדרבא אם הי' מערער ואפ"ה העיזה פני' הוה עדיף טפי דכשהבעל מסייעא לה מעיזה כדלעיל ס"ד ע"ב ותי' הגאון בית מאיר ז"ל דרבנו ירוחם ס"ל כהרמ"ה דבזה"ז דנפישא חוצפא לא שרינן על ידי חזקה דאין אשה מעיזה פני' אא"כ יש עוד רגלים לדבר והכא דלא ערער הבעל הוה רגלים לדבר. וכ' שכן נ"ל מלשון ר"ת דהכא דאי לאו דהי' בחופה ולא ערער לא הוה חזק דאין אשה מעיזה פני':

12 ובתשובה א' כתבתי ליישב דברי ר' ירוחם גם מה שהקשו עליו איך יגרש שני ותשאר תחת הראשון שמא יאמרו גירש ראשון ונשא שני ונמצא מחזיר גרושתו. ולפע"ד דברי רבנו ירוחם הולכים ע"ד רבו הרא"ש בתשובה דמייתי טוא"ע סי' קכ"ז בשנמצא גט מוקדם שתצא מהשני בלא גט ופי' הב"ח אנן סהדי אלו היה נודע פסולו להמקדש לא היה מקדש אשה כזו שיש ערעור ואם כן בטלו הקידושין. והכי נמי נימא אלו הוה ידע שיש ערעור ואין סמיכה אלא על חזקה אין אשה מעיזה פניה לא הי' נכנס לזה אלא כיון שראה שאין הבעל מערער סבור שאין כאן ערעור ופקפק וקידוש ועכשיו שנודע שטעה בטלה הקידושין ומכל מקום ליתר שאת יגרש אבל העולם יבחנו ויבינו זה כמו מקום אמתלא לעיל דנתקדשה ואח"כ בא בעלה:

13 והנה בד"מ סי' י"ז כ' טעמו של רבינו ירוחם הואיל ולא אמרה גרשתני רק פשטה ידה וקיבלה קידושי' אבל גרשתני לא אמרה והוא תמוה כמ"ש בית שמואל שם. ולפע"ד לפרש קצת דהרי כל עצמנו לא התרנו זו להשני אלא חזקה שלא תעיז פני' בפני בעלה להוציא עצמה ממנו. והן עתה רוצה היא להשאיר תחת בעלה הראשון הרי מעיזה פניה בהשני וממ"נ מעיזה פני' בפני א' מהבעלי' ואבדה חזקתה ותשאר בחזקת א"א להראשון. אך נהי דאין אנו מאמינים לה מכל מקום היא שותה נפשה חתיכא דאיסורא בנישואין לשני או נתקדשה לשני דה"ל מחזיר גרושתו משנתקדשה. לזה כ' רמ"א הרי לא אמרה בפיה גרשתני בעלי רק העיזה לקבל קידושי' מאחר ואינה נאמנות לנו והיא לא הוציאה מפיה גרשני בעלי לשוי נפשה חד"א כנלע"ד:

14 תצא והעמידו הדבר על בריו והודיעני. לעיל פ"א דמחלק בין אי קרו לנתינה כתיבה והרמב"ם לא חילוק ולעולם תצא כ' המגיה בט"ז סי' ו' דמדלא איתמר צריך בדיקה ותצא אחר הבדיקה. משמע לעולם תצא מפני שהדבר צריך בדיקה ואין בידינו לבדוק ע"ש והנה דקדוקו נכון אבל פירושו דחוק. והנה גם כאן יש לדקדק כן ונ"ל פירושו תצא מבעלה לעולם והעמידו הדבר על בריו באיזה אופן תצא אי על ידי גירושין או אפי' בלא גט תשאר תחת הראשון אי מגליא מילתא דקידושי מעלי' נינהי:

15 ועל דרך זה עצמו יפורש לעיל תצא מבעלה בכל אופן אך הדבר צריך בדיקה אי איכא דקרי לנתינה כתיב' אזי כופי' בשוטי' להוציא ואיננו גט מעושה שלא כדין. מה שאין כן אי ליכא דקרי לנתינה כתיבה. נהי דעל כל פנים תצא משום דאי אפשר לבדוק בזה כמ"ש המגי"ה הנ"ל מכל מקום אין כופי' דיש לחוש למעושה שלא כדין וע"כ פסק רמב"ם לעולם תצא בכל אלו בלא"ה יש לעיין אי כופי' לדידן:

16 משום דאמרי' על תנאי קידש. הקשה פני יהושע אם כן לעיל פ"א נמי נימא על תנאי גירש ועל זה בנה הגאון מו"ה פייבש זצ"ל בנוב"י קמא סי' ס"ה יסודו. ולפע"ד הכא הא דהוה מקום אמתלא משום דמתחלה באתה לב"ד לבקש לה היתר על ידי מת בעלי ע"כ מפורסם שספק היה בדבר ע"כ תלינן על תנאי זה קידש וס' זו מבואר ביבמות כ"ב ע"א עיין שם והיינו מקום אמתלא מה שאין כן לעיל פ"א ע"ש:

17 כי דאתמר דר"ה וכו' והקשו תוס' א"כ דר"ה אפי' שלא בפניו מה יענה במתני' ואם יש עדים שהיתה א"א אינה נאמנות ותירצו דר"ה לא אמרי' אלא לחוש ולא להתירה להדיא והתוס' ביבמות קט"ז ע"ב בתי' קמא ס"ל דר"ה אפי' להתירה לכתחילה קאמר וכ' בית מאיר דס"ל כאורחת חיים דמיית ב"י ריש סי' י"ז דר"ה לא קאמר אלא בליכא עידי קידושין לפנינו רק שמוחזקת לנו באשת איש אז אתיא חזקה דאינה מעיזה ומפיק מחזקה דהחזקנו בא"א אבל מתני' מיירי ביש עדים שהיא א"א לא אתי' חזקה דאינה מעיזה ומפיק מעדים. והתוס' ביבמות הקשה להם לדינא בנשים דליכא עדים רק בחזקת א"א ובאה ואמרה מת בעלי דאפילו הכי אין אנו מתירים אלא מטעם דייקא וק' לרב הונא וע"ז תי' תוס' אלו דבריו ז"ל ובמקום אחר כתבתי בזה. ומדשמעתין לא קשה אאורחת חיים לא קאמר אלא דלא הקיל ר"ה בשלא בפניו אבל כיון דס"ל שלא בפניו נמי אינה מעיזה. נהי דלהקל במקום עדים לא אמרי' מ"מ להחמיר חיישי' לר"ה וצריכים גט משני. וקמ"ל שמואל דלא כר"ה. ועיין לעיל ס"ד בסוגיא דשליש כ' הרא"ש היכי דאיכא שליש דמסייעא לה נמי אינה מעיזה נראה לא כ' הראשון כן אלא לר"ה התם ור"ה לשיטתו דאפילו שלא בפניו אינה מעיזה א"כ בפניו אפי' בסיועת השליש אינה מעיזה. משא"כ לדינא דשלא בפניו אין לסמוך על חזקה אין מעיזה א"כ י"ל אפי' בפניו אי איכא ע"א דמסייעא לה אפי' אינו בעלה מכל מקום מעיזה ומעיזה והארכתי בדברים אלו בתשובה ואין להאריך:

18 מגרש ראשון ונושא שני. כ' תוס' ואומר הר"ר אלחנן דמשמע דהלכתא כר"ה עכ"ל משום דלכאורה י"ל ע"כ לא פליג ר"ה אדרב שישא אלא משום דס"ל חזקה אפי' שלא בפניו א"כ לא יתלו בקידושי טעות דשני אלא משפשטה ידה יאמרו גרשתני אמרה. אבל אי הוה ס"ל דמעיזה שלא בפניו ולא הוה כטוענת גרשתני הי' מודה לרב שישא וא"כ דאנן לית לן דר"ה ה"א הלכה כרב שישא ע"כ הוצרך רבינו אלחנן לפסוק הלכה כר"ה: